由二元走向统一：我国医疗损害鉴定制度的反思与重塑

第十一届全国人大常委会第十二次会议于2009年12月26日通过的《中华人民共和国侵权责任法》已于2010年7月1日正式施行，《侵权责任法》第七章为医疗损害责任的专门规定。纵观这些条文，不难看出《侵权责任法》欲着力改变当前二元化的医疗损害责任救济体制，以建立一元化的医疗损害救济体制。本文将通过梳理我国当前二元化医疗损害鉴定体制的由来及其弊端，重点提出建立一元化的医疗损害鉴定体制的若干建议，以期抛砖引玉。
 
一、我国医疗损害鉴定制度的历史沿革。
（一）《医疗事故处理办法》规定的医疗损害鉴定制度。
 
《医疗事故处理办法》由国务院于1987年6月29日颁布实施，共计6章29条，该办法第12条规定：“省（自治区）分别成立省（自治区）、地区（自治州、市）、县（市、市辖区）三级医疗事故技术鉴定委员会。直辖市分别成立市、区（县）二级医疗事故技术鉴定委员会。医疗事故技术鉴定委员会由有临床经验、有权威、作风正派的主治医师、主管护师以上医务人员和卫生行政管理干部若干人组成。省、自治区、直辖市级鉴定委员会可以吸收法医参加。鉴定委员会人选，由卫生行政部门提名，报请同级人民政府批准。”第13条规定：“鉴定委员会负责本地区医疗单位的医疗事故的技术鉴定工作。省、自治区、直辖市级鉴定委员会的鉴定为最终鉴定。它的鉴定，为处理医疗事故的依据。地区（自治州、市）、县（市、市辖区）鉴定委员会的鉴定，在没有争议的情况下，也是处理医疗事故的依据。中国人民解放军所属的向地方开放的医院发生医疗事故，也可以提请当地鉴定委员会进行鉴定。”略加分析，不难发现《医疗事故处理办法》中确定的上述医疗损害鉴定制度，实质上采取的是一种省属范围内、卫生行政部门参与管理、全医式的医疗事故技术鉴定模式，该鉴定制度的基本特点是：鉴定级别以省级鉴定为最高级别，鉴定机构与鉴定人员归属卫生行政部门管理，从鉴定专家的组成到鉴定过程的完成，基本上是由医疗专业人员完成。正因如此，上述鉴定制度不可避免地存在诸多难以克服的硬性缺陷:第一、鉴定机构的组成带有明显的行政权威性，如规定医疗事故技术鉴定委员会由有临床经验、有权威、作风正派的主治医师、主管护师以上医务人员和卫生行政管理干部若干人组成，鉴定委员会人选由卫生行政部门提名，报请同级人民政府批准。第二、鉴定机构与医疗机构同属卫生行政部门主管，容易让患者及其家属对鉴定结论的公正性产生合理怀疑。第三、医疗损害鉴定机制的自我操作性很强，其表现为明文规定鉴定委员会是本地区医疗事故技术鉴定的惟一合法组织，只有其鉴定结论才能作为认定和处理医疗事故的依据。第四、鉴定级别与鉴定结论的效力直接挂钩，不符合证据学的基本原理。第五、鉴定结论内容不完善，没有明确要求鉴定结论就医疗机构在诊疗过程中有无过错、责任大小等内容进行分析。上述制度缺陷，明显影响着其鉴定结论的公正性。
 
（二）《医疗事故处理条例》规定的医疗损害鉴定制度。
随着社会转型的纵深发展以及医患矛盾日趋尖锐，《医疗事故处理办法》中所规定的上述鉴定制度，越来越受到社会各界的质疑与责难。经反复酝酿，2002年9月1日《医疗事故处理条例》正式施行，该条例共计7章63条，第20条至第34条为医疗事故技术鉴定的专门规定，该条例第20条规定：“卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定；医患双方协商解决医疗事故争议，需要进行医疗事故技术鉴定的，由双方当事人共同委托负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。”第21条规定：“设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县（市）地方医学会负责组织首次医疗事故技术鉴定工作。省、自治区、直辖市地方医学会负责组织再次鉴定工作。”《医疗事故处理条例》对之前《医疗事故处理办法》中规定的医疗事故技术鉴定进行了大幅度的改革，主要体现在如下方面：第一、鉴定在形式上脱离了卫生行政部门的掌控，改由医学会负责组织与管理；第二、鉴定人员的组成规则与之前不同，由医学会负责组织专家鉴定组进行鉴定，符合条件的医疗专业技术人员和法医有义务受聘进入专家库，并承担医疗事故技术鉴定工作；第三、首次鉴定级别与最高鉴定级别有所提高。
 
二、司法实践中二元化医疗损害鉴定机制的窘境。
（一）司法实践中二元化医疗损害鉴定机制的由来。
2002年9月1日《医疗事故处理条例》施行后，最高人民法院于2003年1月6日下发了《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》，该通知第二条明确规定：“人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。”由此，司法实践中二元化的医疗损害鉴定体制正式形成，当发生医疗损害赔偿纠纷时，当事人既可以选择根据《医疗事故处理条例》申请医疗事故鉴定，也可以选择不申请医疗事故鉴定而仅申请医疗过错司法鉴定。
（二）医疗事故技术鉴定与医疗过错司法鉴定之优劣对比。
根据现有规定，医疗事故技术鉴定和医疗过错司法鉴定均围绕医疗行为是否存在过错、医疗过错行为与人身损害后果之间是否存在因果关系以及责任如何承担进行鉴定，但两者之间存在着本质区别：第一、鉴定主体不同。医疗事故技术鉴定是医学会从医学专家库中随机抽取相关专家组成的专家鉴定组成员进行，具有临时性、松散性的特点，该鉴定实行的是专家组集体负责制，以少数服从多数的合议制原则出具医疗事故鉴定结论，鉴定人员不在鉴定书上签字，鉴定人员不出庭接受质询。而医疗过错司法鉴定对鉴定主体有明确的要求，一般由有资质的司法鉴定机构来完成。医疗过错的司法鉴定人通常是法医,具体鉴定人员可由鉴定机构指定或委托人申请，鉴定人员在遇到疑难的专业问题后可以特邀或聘请临床医学专家参加。一项司法鉴定通常由两名鉴定人员进行,出具的鉴定结论由鉴定人签名或盖章，实行个人负责制，必要时法院可要求司法鉴定人出庭接受质询。第二、鉴定的侧重点不同。医疗损害赔偿纠纷中进行鉴定通常要解决两个方面的问题：即医疗行为是否存在过错及医疗过错行为与损害后果之间是否存在因果关系。医疗事故技术鉴定的内容虽然也包括这两个方面，但该两方面不是鉴定的重点，其鉴定的侧重点在于鉴定损伤或死亡是否构成医疗事故及医疗事故等级上；实践中对于不构成医疗事故的，在医疗事故技术鉴定书中仅显示不构成医疗事故的鉴定结论，而对医疗行为是否存在过错则仅作简单说明或者根本没有涉及。而医疗过错司法鉴定则根据法官在司法裁判中遇到的疑难专业问题有针对性地进行鉴定，司法鉴定的侧重点在于分析论证医疗行为是否存在过错及过错与损害后果之间是否存在因果关系，判断过失行为在损害后果中的责任程度,而且还可以对伤残等级、损伤程度及死因等情况进行鉴定。
从上述两种鉴定制度的比较可以看出，医疗事故技术鉴定由医学会组织进行，而医学会隶属于卫生行政机构，通常情况下医学会的成员也就是医疗机构的医务人员，医学专家库的成员常常具有双重身份，导致实质上是“自我鉴定”的模式；医疗事故专家鉴定组对鉴定结论实行集体负责制，对鉴定人员个人的法律责任难以追究，同时鉴定人不出庭接受质询。而医疗过错的司法鉴定是由司法鉴定机构进行，司法鉴定机构是相对独立的社会中介机构，不受卫生行政部门管辖，出具的鉴定结论实行鉴定专家个人负责制，鉴定专家到法庭接受质询。此外，两种鉴定模式在鉴定启动程序、鉴定性质以及鉴定结论的补救方式等也不相同。
    （三）二元化医疗损害鉴定机制的主要弊端。
 
医疗损害鉴定的二元机制，从表面上看起来似乎为患方寻求权利救济增加了一条途径，而事实上是人为地使医患纠纷的解决模式更加复杂化。当医患双方就同一纠纷分别提出不同的鉴定方式时，人民法院面临的情形可能有下面几种：第一、决定只做医疗事故技术鉴定；第二、只做医疗过错司法鉴定；第三、两种鉴定同时进行；第四、先做医疗事故技术鉴定，如果不是医疗事故再做医疗过错司法鉴定。而无论人民法院作出上述哪一种决定，都可能会让未被法院认同的鉴定申请一方对将来的鉴定结论产生心理上不信任或者不服从。从笔者所在两级法院近年来审理医疗损害赔偿纠纷案件的司法实践来看，由于医疗过错司法鉴定的分析模式更加符合司法实践的需要以及之前存在的二元化赔偿标准等原因，司法实践中大部分当事人选择直接向人民法院提起普通人身损害赔偿之诉，以便尽可能地回避医疗事故技术鉴定制度带来的诸多不利之处。这种普遍存在于我国司法实践中的双轨制的鉴定制度是否具有合法性，是一个悬而未决的问题，这种鉴定的双轨制主要带来了如下危害：1、使得医疗损害赔偿纠纷案件的诉讼周期无限期延长，不利于患者权利的及时保护；2、加重了医患双方的负担；3、不利于患者的进一步治疗并对医院的正常管理带来隐患，加大了医疗损害赔偿纠纷案件的审判难度，此类案件的上诉率以及上访率明显高于交通事故损害赔偿案件以及普通的人身损害赔偿案件；4、使医疗事故技术鉴定的公信力有所下降，导致医患双方更加不信任，医患纠纷在一定程度上呈不断激化的趋势。
 
三、重塑我国医疗损害鉴定制度的对策。
正如上文所述，当前由各级医学会组织进行的医疗事故鉴定以及司法实践中二元化的鉴定体制广为人所诟病，无论是在《侵权责任法》出台之前还是出台之后，关于取消医学会组织的医疗事故技术鉴定体制的呼声一直未停止过。针对当前医疗损害鉴定制度存在的诸多问题，《侵权责任法》施行后，笔者认为我国的医疗损害鉴定体制可从如下六个大的方面进行重塑。
（一）医疗损害鉴定统一确定为医疗过错司法鉴定。
我国过去之所以长期将医疗鉴定确定为医学技术鉴定，理由主要就是医疗鉴定是专业技术鉴定，法官对于医学专业知识往往缺乏深入的了解。法官不深谙医学专业知识并不构成我们将医疗损害鉴定定性为医疗专业技术鉴定的理由，法官也可能不懂物理、化学以及DNA技术，但法官有权组织与此相应的司法鉴定，对鉴定结论有权进行司法审查，并作出法律上的认定。在此需要特别予以明确的是，医疗损害鉴定应是司法医学鉴定，其本质是司法鉴定，唯有如此才能彻底打破当前医学会组织的医疗事故技术鉴定的垄断性，全面实行医疗过错司法鉴定制度。从德国、荷兰等国家的司法实践来看，医生损害责任鉴定（德国称之为医生责任鉴定）是法官依照程序组织鉴定的，其性质为司法鉴定。德国每个法院都有一个列表，列出每一种医科鉴定人资格的医生的名单，鉴定时法官从中选择在这个领域中最为权威的医生作为鉴定人，由该医生出具鉴定结论，法官有权对鉴定结论进行司法审查。从我国的司法实践来看，江苏省扬州市中级人民法院在审理毛红、葛登娣起诉扬州市第一人民医院医疗损害赔偿纠纷一案中对医疗鉴定申请的处理，特别值得借鉴。扬州市中级人民法院在该案的审理之中没有依据《医疗事故处理条例》的有关规定由医学会组织医疗事故鉴定，而是准许原告向法院提交在起诉之前聘请的山东金剑司法鉴定中心作出的司法鉴定结论；在诉讼中，扬州市中级人民法院在征得双方当事人同意以后，专门委托西南政法大学司法鉴定中心进行医疗过错司法鉴定。扬州市中级人民法院的上述做法，实际上就是认可医疗鉴定并非是一律的医学技术鉴定，而是属于司法鉴定，人民法院有权委托具有资质的司法鉴定机构进行医疗过错司法鉴定。
（二）实行医疗损害司法鉴定特别许可制度。
医疗损害司法鉴定特别许可制度，是指对于从事医疗损害司法鉴定事务的鉴定机构，必须取得某一特定主管部门的特别许可才能从事医疗损害司法鉴定业务。在操作层面上，可以尝试采取建立以医学院校为主导与管理机制的医疗损害司法鉴定机制，由医学院校为主来组建相关的鉴定规则与行业制度，其基本的原则可以设定为：第一、成立省级医学院校司法鉴定机构同盟，负责对本地区医疗损害司法鉴定的行业管理；第二、各医学院校的司法鉴定中心没有级别与隶属关系，各自对自己作出的医疗损害司法鉴定结论负责；第三、允许法院与当事人自由委托全省范围内的具有医疗损害鉴定权的司法鉴定机构做鉴定，在必要时还可以委托外省的鉴定机构进行鉴定。总之，较高层次医学院校的司法鉴定机构无论在技术力量、人员保障以及资金保障等方面都占有相对的优势，能最大限度地回避老百姓所言“父子关系”，承担起一个真正第三方鉴定机构的责任，有利于实现医疗证据鉴定的社会公正与社会正义。
（三）拓宽医疗损害鉴定专家组成渠道。
鉴于当前医学会的鉴定专家绝大部分是卫生系统内部人，正如俗话所说的那样“鸟儿不啄同类的眼睛”，由“医疗人”对医疗机构进行鉴定难免有失公允，因此拓宽医疗损害鉴定专家组成渠道乃是当务之急。按照《医疗事故处理条例》的规定涉及死因、伤残等级鉴定的，应随机抽取法医参加鉴定，而绝大多数医疗损害赔偿纠纷都会涉及到死因和伤残等级鉴定的问题，因此有法医参加的鉴定专家组，可以在一定程度上减少医疗机构同行关照的问题。鉴于当前参加鉴定的医学专家往往缺少法律专业知识，不擅于从侵权责任构成要件的角度对医疗行为进行分析，建议今后在医疗损害鉴定专家中增加法医、法学专家、高等院校医学专家等具有法律专业知识人员的数量。
（四）实行鉴定专家资质的有序转换。
在《侵权责任法》正式施行以后，由于医疗损害鉴定的性质确定为司法鉴定，而当前各级医学会及其会员绝大部分不在各省、自治区、直辖市司法厅公布的司法鉴定人名册之中，必将导致相当一部分患者及其家属以各级医学会不具备司法鉴定资质为由申请到司法鉴定机构进行鉴定。针对这一现状，为充分发挥各级医学会尤其是省级医学会以及中华医学会本身的人才优势、临床经验优势，因各地医学会大都具备申请从事司法鉴定的条件，可以慎重采取让符合司法鉴定资质的医学会向相关司法厅办理申请手续，然后将符合条件的医学会列入公告的司法鉴定人名册中的方式解决此问题。当然，在这一转换过程中，相关的转换、考核标准一定要从严把握，不能不加区分地一股脑进行转换。
（五）全面施行医疗损害鉴定专家个人负责制。
今后的医疗损害鉴定应当否定当前医疗事故鉴定中的鉴定专家集体负责制，改为鉴定专家个人负责制，对于作出的鉴定结论，由参与鉴定的专家个人署名并承担相应责任。同时应当坚决改变当前鉴定专家组对医学会负责的观念，采取鉴定专家单独对法律负责、对法院负责、对医患双方当事人负责的理念。实行医疗损害鉴定专家个人负责制，可以有效增强鉴定专家的荣誉感和责任心，对于故意作出错误鉴定、对其他医生进行包庇的鉴定专家，应视情节严重程度取消其鉴定专家资格，追究其专家侵权责任，并承担错误鉴定的损害赔偿责任。
（六）全面完善医疗损害鉴定结论内容。
当前大部分医疗事故技术鉴定书将重点放在是否属于医疗事故的结论上，而对患者损害后果的形成原因、医疗机构有无过错、医疗行为与患者的损害后果之间有无因果关系、医疗过错行为在损害后果中的原因力比例等问题的分析则比较简略甚至根本没有没有涉及。人民法院今后在委托医疗损害司法鉴定时，应当明确要求鉴定机构就患者损害后果的形成原因、医疗机构有无过错及其过错的具体表现、医疗行为与损害后果有无因果关系以及医疗过错行为在损害后果中的参与度等问题的作出详细的分析鉴定，从而确保一份鉴定可以多用，减少不必要的重新鉴定。
四、简要结语。
综上，我国当前二元化的医疗损害鉴定体制存在诸多弊端，《侵权责任法》以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》的施行，为解决该二元鉴定体制存在的问题奠定了较为充足的法律基础。我们应当认真总结经验，广泛寻求各种可资借鉴的资源，尽快建立一套科学、公正、高效的医疗损害鉴定制度，实现医疗鉴定证据的公平公正，让白衣天使可以安安心心地“悬壶济世”、“救死扶伤”，让广大患者可以享受温馨、周到、高超的医疗服务，最终建立和谐的医患关系。
 
作者：郭超群、王纲礼
发布时间：2011-05-13
文章出处：娄底中院